Par un arrêt en date du 12 mars 2012, le Conseil d’Etat a décidé d’effectuer un contrôle de cassation sur une ordonnance de référé précontractuel alors même que le marché contesté avait été signé par l’entité adjudicatrice pendant l’instruction du pourvoi et que sa jurisprudence le conduit habituellement, en pareil cas, à constater le non-lieu à statuer en cassation (Section, 3 novembre 1995,société Stentofon Communications, Rec. p.393, concl. Chantepy).
Etait posée la question inédite de l’application, par le juge des référés précontractuels, de l’article L.551-7 du Code de justice administrative, qui lui permet, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, d’écarter une mesure de suspension ou d’injonction dont les conséquences négatives pourraient l'emporter sur les avantages.
Le Conseil d’Etat a estimé que ces dispositions font obligation au juge, saisi d’un moyen de défense les invoquant, d’y répondre expressément, et annulé l’ordonnance pour insuffisance de motivation, avant de constater le non-lieu à statuer sur la requête en référé pour cause de signature du marché.
